Improcedencia de un despido objetivo motivado por la pérdida de contrata

Improcedencia de un despido objetivo motivado por la pérdida de contrata sin ofrecer recolocación en otro centro de trabajo.

En un asunto reciente instado por un trabajador del ramo de seguridad privada defendido por el despacho MARIN & PASALODOS y seguido contra una conocida empresa de seguridad privada se ha resuelto favorablemente las pretensiones del vigilante de seguridad cuando se le extinguió el contrato mediante un despido objetivo que tenía como causa la pérdida de la contrata del centro de trabajo sin ofrecerle recolocación en otro de los centros que la empresa tenía contratados.
La reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya Sala Social que resuelve el Recurso de Suplicación 697/2015 de 29 de abril de 2015, confirma la improcedencia dictada por el juzgado Social 19 de Barcelona en relación a la extinción del contrato de carácter objetivo por pérdida de contrata del lugar de prestación de servicios de un vigilante de Seguridad.
Queda probada la pérdida de las contratas de comisarías en que el trabajador venía prestando el servicio así como el hecho de que la empresa venía ofertando y se han efectuado nuevas contrataciones de vigilantes de seguridad.
Igualmente, como bien indica en dicha sentencia, la empresa en el presente caso ha acreditado meramente la tendencia decreciente del volumen de su plantilla en los meses en torno al despido. Si bien “al respecto hay que ser claramente consciente de que en una empresa de este tipo siempre existirán nuevas contrataciones, incluso y especialmente por la vía de la subrogación impuesta por los Convenios Colectivos aplicables, aunque sean mayores las pérdidas de contratas que sufra. Y ello será así aunque las nuevas contratas sean muy inferiores a las que se hayan perdido y por tanto la empresa haya perdido volumen de empleo por tener globalmente menos trabajadores. En casos de sustitución de trabajadores, también es posible que aun perdiendo volumen la empresa haya contratado voluntariamente trabajadores externos y haya despedido a otros, en mayor número…. Por tanto el requisito para que el despido deba declararse improcedente no es que la empresa haya realizado nuevos contratos de trabajo por vía de la subrogación de los trabajadores de otras empresas salientes, sino que haya procedido a una contratación importante de nuevos trabajadores de origen externo, no impuestos por las normas de los Convenios Colectivos, de modo que haya preferido contratar a nuevos trabajadores no ligados anteriormente a la empresa y a la vez despedir a otros con ocasión de la pérdida de contratas. La sustitución de trabajadores en estos casos es clara, a pesar de que éstos se encuentren distribuidos en numerosos centros de trabajo, lo que no impide atender a que la empresa es única y tiene amplias facultades de distribución de los trabajadores entre los centros en los que presta servicios. A estos efectos no puede sostenerse que exista una diferencia sustancial por el hecho de que el centro de trabajo sea único o múltiple”.
Esto es lo que ha de entenderse que ha ocurrido en el presente caso. Donde se sostiene que la empresa debió de ofrecer la posibilidad de recolocación allí donde estas nuevas contrataciones se producían, sin perjuicio de que el rechazo por parte de tal oferta pudiera justificar el despido.
Por tanto, la presente Sentencia del TSJ Social sigue la doctrina reiterada por la STS 26/4/2013 según la que “es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo… De ahí que, en relación con las causas organizativas o de producción, hayamos negado el efecto extintivo en el supuesto enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2010, dictada por el Pleno de esta Sala, porque se daba la circunstancia de que la necesidad de amortizar el puesto de trabajo que se presume ínsita en la decisión extintiva se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que desvirtuaba la razonabilidad de la medida…”
La anterior doctrina en sustancia aplica la doctrina de que el despido objetivo está previsto para los supuestos de la necesidad de amortización de plazas por las causas legales, pero no para la sustitución de trabajadores, al caso concreto de “aquellas empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios a otras empresas mediante las correspondientes contratas” (SSTS 7/6/2007, y 16/9/2009), y en las que existen numerosas nuevas contrataciones de trabajadores, sin que se haya ofrecido la posibilidad de traslado de puesto al trabajador despedido.
En conclusión al no ser la sustitución de trabajadores la razón de la ley al permitir la extinción de contratos en caso de situación económica negativa, sino la de ajustar el nivel de empleo al nivel posible a las condiciones económicas en que la empresa se encuentra, en el caso de que bajo la cobertura del despido no se amorticen realmente puestos de trabajo, sino que se sustituyan unos trabajadores que se despiden por otros nuevos que se contratan, entonces ha de concluirse que no se está ante el supuesto legal de causas objetivas, sino ante una mera sustitución de trabajadores no permitida por la norma.

Novedad en las exenciones de tasas judiciales

justice-9016_1280

La Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, amplió en el ámbito de la Administración de justicia la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, al amparo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/2012, de 16 de febrero de 2012 que declaraba determinadas tasas judiciales conformes a nuestra norma fundamental.
En dicha norma se establecía en su artículo tercero la obligación de abonar dicha tasa, como sujeto pasivo de dicho tributo a quien promueva el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realice el hecho imponible de la misma.
Si bien dicha tasa se reduce a los órdenes jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo y social, lo cierto es que ha causado en la práctica un auténtico obstáculo de acceso a la justicia a personas físicas y jurídicas cuyo objeto era el resarcimiento judicial de sus pretensiones. Optando a menudo por vías más prácticas de mediación con objeto de evitar eventuales disputas judiciales, o simplemente optaron por el abandono y descarte de acciones judiciales ante la onerosidad de la instancia judicial.
Esta norma, no exenta de polémica, que ha promocionado gran desafección y descontento en entes privados y públicos como Colegios de Abogados y Procuradores, así como a la sociedad en general, ha sido incluido en la agenda de algunos movimientos políticos al nivel de desahucios, recortes, desempleo, etc…
De acuerdo a la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, entra en vigor el día siguiente al de su publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>>, es decir, desde el día 1 de marzo de 2015, el contenido de dicho Real Decreto-ley, que contiene en su capítulo tercero, ciertas medidas en el ámbito de la Administración de Justicia, y su artículo 11 prevé una modificación de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, que cambia la redacción del artículo 4 de ésta última referido a las EXENCIONES de la tasa, incluyendo como ya existía exenciones objetivas y subjetivas.
El cambio sustancial reside en el artículo 4.2.a) en el que la redacción anterior establecía la exención solamente a “aquellas personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora. “, extendiendo desde el 1 de marzo de 2015 dicha exención a todas “las personas físicas”.
Los demás cambios giran alrededor de esta exención principal, como la desaparición de la anterior redacción del artículo 4.1.a) en procedimientos sobre familia, por carecer de utilidad.
En conclusión, se exonera a las personas físicas del abono de las tasas judiciales, desde el 1 de marzo de 2015, quedando las personas jurídicas sujetas a dicha imposición, manteniendo en vigor la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
Parece que la proximidad de elecciones y las tan temidas encuestas de intención de voto, tienden a rectificar a los gobernantes para contentar, sobre todo en este tan evidente caso, a las personas físicas, que son en definitiva las que pueden votar.

Jubilación anticipada rumanos

805081

En este artículo abordamos la problemática de aquellas situaciones en que el trabajador de origen rumano ha cumplido la edad de 61 años y se encuentra en situación legal de desempleo, cobrando la prestación o un subsidio.
Se mantiene vigente a aquellos que resulte de aplicación lo establecido en la disposición final 12.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.
Podrán acceder a la jubilación anticipada los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:
1. Tener 61 años de edad real.
2. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de:
30 años, sin que se tenga en cuenta, a tales efectos, la parte proporcional por pagas extraordinarias ni el abono de años y días de cotización por cotizaciones anteriores a 1-1-67.
Del período de cotización, al menos 2 años deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho o al momento en que cesó la obligación de cotizar, si se accede a la pensión de jubilación anticipada desde una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar.
3. Encontrarse inscritos, como demandantes de empleo, en las oficinas del servicio público de empleo, durante un plazo de, al menos, 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de jubilación.
4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará en todo caso que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria, cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art.208.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Si la opción del trabajador rumano es la de acceder a la jubilación anticipada ha de tener en cuenta varias cosas:
1º Se va a aplicar un coeficiente reductor por edad La cuantía de la pensión se determina aplicando a la base reguladora el porcentaje general que corresponda en función de los años cotizados y el coeficiente reductor que corresponda.
La cuantía que resulte será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación, de los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado:
1. Coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a 38 años y 6 meses.
2. Coeficiente del 1,750 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 38 años y 6 meses e inferior a 41 años y 6 meses.
3. Coeficiente del 1,625 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 41 años y 6 meses e inferior a 44 años y 6 meses.
4. Coeficiente del 1,500 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses.

2º Que en caso de no haber cotizado más de 15 años en España, se van a totalizar los períodos cotizados en Rumanía y España, de manera que a la pensión teórica calculada de acuerdo al anterior apartado, se va a aplicar el porcentaje de años cotizados en España, respecto del total y se va a determinar por el Estado Español la cuantía final a abonar, en virtud de dicho porcentaje.
3º Dicha pensión básica con sus correspondientes actualizaciones puede estar sujeta a COMPLEMENTOS POR MÍNIMOS.
Cuando se le reconozca el derecho a una pensión prorrata teniendo en cuenta los períodos de seguro cumplidos en otros Estados miembros de la Unión Europea y no supere el límite de rentas establecido anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, se le garantizará el percibo de la cuantía mínima prorrateada de la pensión que se trate. Para ello se le reconocerá un complemento igual a la diferencia entre el importe de la cuantía mínima prorrateada y el de la pensión prorrata que le corresponde.
Tenga derecho o no al complemento del apartado anterior, si la suma del importe de sus pensiones, españolas y extranjeras, no alcanza la cuantía mínima establecida anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, para la pensión que se trate, y siempre que resida en España y no supere el límite de rentas, se le garantizará el percibo de la citada cuantía mínima.

Que la principal problemática viene por la reducida pensión que el Estado Rumano reconoce a los trabajadores de dicho país, encontrándonos pues en un supuesto de complemento a mínimo en la resolución que emana del Instituto Nacional de la Seguridad, en la mayoría de los casos, de tal manera que en dicha resolución se indica como COMPLEMENTO POR RESIDENCIA, e indicando además en dicha resolución con una NOTA: “Si percibe “complemento por residencia”, su cuantía puede variar en función de las pensiones de Instituciones extranjeras y se suprimirá si fija su residencia fuera del territorio nacional”.
Se considera que la residencia se fija fuera del territorio nacional si se ha establecido en Rumanía por más de 90 días. Por lo que a tenor de la legislación de Seguridad Social y lo expuesto en la resolución del pago de pensión se perdería el derecho al complemento por mínimos, debiendo el rumano establecerse en España si quiere conservar el derecho.

Esto chocaría con el artículo 7 del Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. En el que se prevé expresamente la SUPRESIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE RESIDENCIA, indicando que “Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, las prestaciones en metálico debidas en virtud de la legislación de uno o de varios Estados miembros o del presente Reglamento no podrán sufrir ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario o los miembros de su familia residan en un Estado miembro distinto de aquel en que se encuentra la institución deudora.”
Dependiendo de si los tribunales consideran el Complemento a mínimos integrantes de la pensión, los rumanos conservarían ese derecho por ser miembros de la Unión Europea. Por el momento, deberán residir en España para conservar dicho derecho.

Indemnización por despido-1

images

En busca de la declaración de la improcedencia

En relación al artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley, debemos considerar el Despido Objetivo como una extinción contractual sujeta a formalidades que en numerosas ocasiones generan una declaración de improcedencia (no de nulidad) en sede judicial. Así debemos tener en cuenta, el redactado de dicho artículo que expone

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

En la práctica nos encontramos principalmente dos problemas, que los abogados laboralistas atacan con mayor asiduidad en busca de la declaración de la improcedencia o una posición negociadora favorable:

  1. El momento de puesta a disposición de la cantidad indemnizatoria
  2. La cuantía de la indemnización

En cuanto al primero de los casos, es frecuente que las cartas de despido expresen una fecha de efectos posterior a la comunicación del despido, de modo que surjan dudas al redactor de cuál deba ser el momento de puesta a disposición. Diferir en el tiempo la entrega de la indemnización por entender que el contrato de trabajo no se ha extinguido es un error bastante común, pues tanto el redactado del precepto (simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita) como la reiterada doctrina judicial que exige una entrega real y efectiva (TSJ Galicia 8-10-01 ..El requisito no puede tenerse por cumplido si la indemnización es puesta a disposición del trabajador en fecha posterior a la de notificación de la decisión extintiva, sin que el defecto resulte subsanado por el abono extemporáneo de la indemnización. Y ello, aunque la demora sea tan sólo de 3 días (TS 23-4-01), y, con mayor razón, si la puesta a disposición se difiere a la fecha de efectos de la extinción).

Queda clara la postura de los tribunales en que la indemnización debe ponerse a disposición por cualquier medio de manera simultánea a la comunicación escrita.

Más difícil y no menos interesante viene a ser la solución al cálculo de la indemnización que se deba poner a disposición del trabajador. Según entiende la doctrina judicial la indemnización por despido debe ser efectiva y REAL, en el sentido este último de abonar exactamente lo que dice el precepto, veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Esta indemnización debe ser incondicionada y en el importe legal, en cuyo caso la doctrina ha acuñado dos conceptos de error en el cálculo de la indemnización. Error excusable y error inexcusable.

El error inexcusable implica una declaración de improcedencia del despido, por falta de formalidad.

La práctica va poco a poco dando forma a los supuestos de excusabilidad o inexcusabilidad del error, de suerte que podemos establecer ciertas pautas para conocer la condición del error en el cálculo de la indemnización. Ahora bien, la norma general para conocer si el error en el cálculo de la indemnización suponga una u otra será:

La entidad del error (una cuantía excesiva)

La mala o buena fe del empresario en el sentido de que el fallo obedece a una voluntad consciente de incumplir el mandato legal.

Por tanto la falta de determinación y exactitud del concepto de error excusable nos brinda a los letrados la posibilidad de entrar en discusiones sobre, a modo de ejemplo, la falta de entidad del error cuando faltan dos mil euros en una indemnización de veinte mil o quince mil y que si fuese diez mil ya viene a ser un riesgo importante para el empresario una hipotética sentencia de despido, colocándose el letrado laboralista en mejor posición negociadora en función de una u otra situación.

Más riesgo tomará el empresario que pretenda defender un error en el cálculo de la indemnización basado en una antigüedad diferente. Pues se ofrece un dato objetivo que penalizan numerosas sentencias.

Al mismo tiempo en cuanto al error inexcusable , se sostiene lo siguiente ( STSJ Galicia 15/5/2013, entre las más recientes):

«En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado de «excusabilidad» o «inexcusabilidad », la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del artículo 53.1.b) ET, se afirma que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -rc 760/04 -referida expresamente al artículo 53.1-; y, ya sobre el error excusable, las SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 -; 24/04/00 -rec. 308/99 -; 19/06/03 -rec. 3673/02 -; 26/12/05 -rec. 239/05 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 -; 28/02/06 -rec. 121/05 -; 24/10/06 -rec. 2154/05 -; 13/11/06 -rec. 3110/05 -; y 27/06/07 -rcud 1008/06 -).

 

En conclusión, es requisito imprescindible la entrega simultánea de la indemnización al momento de la comunicación, y el cálculo sin error inexcusable de la cantidad puesta a disposición, evitando por cualquier medio una discusión en sede judicial cuando la diferencia entre lo entregado y la indemnización real sea de mucha entidad o venga determinada por una antigüedad reconocida diferente.