En el contexto de la elevada movilidad dentro de la Unión Europea, cada vez es más frecuente que los cónyuges fijen su residencia habitual en dos países distintos. En estas situaciones surgen cuestiones muy relevantes: ¿en qué país se puede presentar la demanda de divorcio y qué ley se aplicará a dicho divorcio?
El divorcio entre dos cónyuges que tienen su residencia en distintos Estados constituye un supuesto de derecho internacional privado, ya que la situación incorpora un elemento de extranjería: cada cónyuge vive en un Estado distinto. Esto plantea la pregunta clave: ¿qué tribunal es competente y qué ley resultará aplicable al divorcio?
En el caso que planteamos, pueden entrar en juego dos sistemas jurídicos: el ordenamiento jurídico español y el italiano. La competencia del tribunal que conocerá del divorcio se determina conforme al Reglamento (UE) 2019/1111 (Bruselas II ter), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial (divorcio, responsabilidad parental y nulidad matrimonial).

Posteriormente, la ley aplicable al divorcio se determina de acuerdo con del Reglamento (UE) nº 1259/2010 (Roma III), que establece las normas de conflicto en materia de divorcio para los Estados participantes, entre los que se encuentran tanto España como Italia.

¿Dónde se puede presentar la demanda de divorcio?

Según el artículo 3 del Reglamento (UE) 2019/1111, la demanda de divorcio puede presentarse ante los tribunales de un Estado miembro en el que concurra alguno de los siguientes puntos de conexión:
la residencia habitual común actual de los cónyuges;
la última residencia habitual común de los cónyuges, si uno de ellos aún reside allí;
la residencia habitual del demandado (el cónyuge frente al que se interpone la demanda);
la residencia habitual del demandante, siempre que haya residido allí al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda;
la residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos seis meses y tiene la nacionalidad de ese Estado miembro;
el Estado de la nacionalidad común de ambos cónyuges;
en caso de demanda conjunta, los tribunales del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual.
Estas reglas otorgan una cierta flexibilidad. En la práctica, según las circunstancias concretas, puede ser posible presentar la demanda tanto en España como en Italia (o contemplar ambas como foros alternativos), y la elección del foro más adecuado puede influir de forma notable en la duración, los costes y el resultado del procedimiento.

¿Por qué es importante determinar la competencia del tribunal?

La determinación de la competencia del tribunal constituye un paso esencial, ya que el tribunal no puede examinar el fondo del asunto (causas del divorcio, efectos, etc.) si no es válidamente competente conforme al Reglamento Bruselas II ter.
Solo una vez confirmada la competencia judicial, el tribunal podrá analizar qué ley resulta aplicable al divorcio, de conformidad con el Reglamento Roma III.

¿Qué ley aplicará el tribunal al divorcio? – Reglamento Roma III

El Reglamento (UE) nº 1259/2010 (Roma III) establece el siguiente orden para determinar la ley aplicable al divorcio:
Ley elegida por los cónyuges
Los cónyuges pueden, en determinadas condiciones, elegir expresamente la ley aplicable a su divorcio, entre otras:
la ley del Estado en el que tengan su residencia habitual en el momento de la elección;
la ley del Estado de su última residencia habitual común;
la ley del Estado cuya nacionalidad ostente cualquiera de los cónyuges;
la ley del foro (la ley del tribunal que conoce del asunto).
Esta elección debe constar por escrito y cumplir los requisitos formales previstos por las legislaciones nacionales correspondientes.
En defecto de elección de ley
Si no existe una elección válida de ley, el tribunal determinará la ley aplicable, por este orden:
la ley de la residencia habitual común de los cónyuges;
en su defecto, la ley de la última residencia habitual común de los cónyuges, siempre que uno de ellos siga residiendo allí;
en su defecto, la ley del Estado del que ambos cónyuges sean nacionales;
en última instancia, la ley del foro (la ley del tribunal que conoce del caso).
Por tanto, aunque el divorcio se tramite ante un juzgado español, no puede descartarse que, en determinadas circunstancias, el tribunal español deba aplicar derecho italiano al divorcio, y viceversa.

Conclusión: la importancia de un asesoramiento jurídico especializado

Los divorcios en los que los cónyuges residen en Estados distintos, como España e Italia, no son simples divorcios «internos», sino divorcios internacionales que exigen un doble análisis:
por un lado, determinar qué tribunales son competentes (España, Italia o ambos como opciones alternativas); y
por otro, identificar qué ley sustantiva se aplicará al divorcio (española, italiana u otra ley válidamente elegida por los cónyuges).
Una elección precipitada del país en el que se presenta la demanda, o el desconocimiento de las normas sobre ley aplicable, puede alargar innecesariamente el procedimiento y generar consecuencias jurídicas no deseadas (por ejemplo, diferentes requisitos para la disolución del vínculo matrimonial o reglas distintas en materia de pensión compensatoria y efectos patrimoniales).
Por ello, resulta muy recomendable solicitar asesoramiento jurídico especializado en derecho de familia y derecho internacional privado antes de presentar la demanda de divorcio, con el fin de determinar el foro más conveniente y la ley aplicable que mejor proteja los intereses del cliente.

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